LA CESSIONE DI CUBATURA

La cessione di cubatura

La cubatura è la capacità edificatoria di un bene immobile, ossia l’indice di sfruttamento edificatorio di questo, secondo le prescrizioni del Piano Regolatore Generale.

La cessione di cubatura – fenomeno molto diffuso nella prassi dei negozi tra privati, che ha visto la sua prima disciplina legislativa solo nel 2011 – può essere definita come l’accordo in forza del quale il proprietario di un terreno edificabile (cedente) trasferisce – mantenendo, comunque, la proprietà del medesimo – in tutto o in parte, la potenzialità edificatoria relativa al terreno stesso al proprietario di un’altra area (cessionario), affinché costui possa ottenere dal Comune il permesso di costruire per una volumetria complessiva maggiore rispetto a quella originariamente prevista per il fondo di sua proprietà. Il cessionario, in altri termini, potrà costruire sul proprio fondo utilizzando, non solo la cubatura insistente sullo stesso, ma anche quella acquistata dal cedente che, invece, subisce una minorazione della potenzialità edificatoria del proprio terreno.

Definizione, questa,  che è stata confermata anche dalla Corte di Cassazione (sentenza n. 21177, del 20 maggio 2009), secondo cui l’istituto in esame sarebbe, appunto, un accordo tra proprietari di aree contigue, aventi la stessa destinazione urbanistica, in forza del quale il proprietario di un’area “cederebbe” una quota di cubatura edificabile relativa al suo fondo per permettere all’altro di disporre della minima estensione di terreno richiesta per l’edificazione, ovvero di realizzare una volumetria maggiore di quella consentita dalla superficie del fondo di sua proprietà.

È bene precisare, ad ogni modo, che, intanto si può parlare di cessione di cubatura, in quanto il cessionario sia titolare di un fondo avente una conformazione urbanistica omogenea a quella del fondo del cedente e, pertanto, i due terreni siano entrambi edificabili ed entrambi compresi nella medesima zona del P.R.G. Ciò in quanto l’autorità comunale competente assegna ad ogni fondo una volumetria edificabile in funzione della sua estensione, al fine di consentire lo sviluppo edificatorio in maniera controllata, motivo per cui, da un punto di vista pratico, nel rispetto dei limiti consentiti dalla pianificazione urbanistica territoriale, è indifferente che le potenzialità edificatorie di una determinata zona del piano regolatore, siano sfruttate da un soggetto piuttosto che da un altro. Quel che rileva, infatti, è la distribuzione del carico edilizio sul territorio, indipendentemente dal modo in cui esso è frazionato tra i privati.

La cessione di cubatura, inoltre, è ammessa, non solo in senso stretto – ossia quando i proprietari die due terreni interessati dall’accordo identifichino gli stessi al momento della sottoscrizione del medesimo – ma anche “in volo”. Fattispecie, quest’ultima, che si verifica qualora, in un primo momento, il cedente trasferisca la capacità edificatoria relativa al proprio terreno al cessionario e, solo successivamente, quest’ultimo individui il terreno sul quale i diritti edificatori così ceduti potranno essere esercitati. In tal caso, il contratto si perfeziona, come qualsiasi altro contratto ad effetti reali, con il consenso delle parti legittimamente manifestato, ex articolo 1376 del codice civile, rappresentando l’individuazione, da parte del cessionario, del terreno sul quale far “atterrare” la cubatura, soltanto un momento successivo alla stipula del medesimo.

Il contratto de quo, prima della novella legislativa del 2011 – cui si deve l’introduzione del comma 2-bis dell’articolo 2643 del codice civile – poteva avere efficacia solo nel momento in cui il Comune rilasciava al cessionario un permesso di costruire c.d. “maggiorato” rispetto a quella che sarebbe stata la normale capacità edificatoria del proprio suolo. Ciò premesso, nell’ambito di tale principio, diverse sono state le tesi sostenute circa la natura giuridica del contratto di cessione di cubatura.

Alcuni Autori (Fava, Giuliano) distinguono, al riguardo, tra tesi c.d. pubblicistiche e tesi c.d. privatistiche.

La prima impostazione (Ceccherini, Chianale; Cassazione civile del 24 settembre 2009 n. 20623 e del 22 febbraio 1996 n. 1352), considerava il contratto di cessione di cubatura quale contratto atipico ad effetti meramente obbligatori, che si perfezionava soltanto con l’emissione, da parte del Comune, del provvedimento edificatorio maggiorato. Tale tesi, dunque, attribuiva alla Pubblica Amministrazione un ruolo essenziale ai fini del perfezionamento della fattispecie negoziale in esame. Conseguentemente, il contratto finalizzato al trasferimento della volumetria – per il quale non erano prescritti oneri di forma pubblica né di trascrizione – aveva natura di atto meramente preparatorio e procedimentale, il cui destinatario sostanziale si identificava nella competente autorità comunale ed il cui contenuto consisteva, di fatto, nell’assunzione di un duplice impegno da parte del cedente. Costui, infatti, si impegnava, nei confronti del cessionario, da un lato, a non richiedere per sé un titolo abilitativo e, dall’altro, a fare tutto quanto necessario per agevolare il rilascio del provvedimento in favore di quest’ultimo. Tale tesi, tuttavia, presentava il difetto di non tutelare appieno il cessionario, non attribuendo a costui alcuno strumento di tutela per l’eventualità che il cedente – in spregio all’accordo raggiunto – potesse sfruttare per sé la medesima cubatura ceduta, ovvero cederla ad altri.

La tesi c.d. privatistica, avvalorata da altra parte della dottrina (Burdese, Costanza) e della giurisprudenza (Cassazione civile del 14 maggio 2007, n. 10979), invece, pur non negando un ruolo della Pubblica Amministrazione, attribuiva rilevanza soprattutto all’autonomia negoziale, ritenendo necessario il ricorso a strumenti negoziali di carattere privatistico, che realizzassero, di fatto, una sorta di trasferimento di un diritto reale immobiliare.

Nell’ambito di tale orientamento, diverse sono state le costruzioni che la dottrina ha elaborato per realizzare la fattispecie in esame.

Secondo Alcuni (Selvarolo), infatti, la cessione di cubatura poteva essere inquadrata nell’ambito della costituzione di un particolare diritto di superficie, la cui peculiarità consisteva nel fatto che oggetto dello stesso era l’alienazione separata, non di un immobile già esistente, ma di una costruzione non ancora edificata. Tale impostazione veniva, però, censurata da coloro i quali ritenevano che il principio del numero chiuso dei diritti reali rappresentasse un limite invalicabile per l’autonomia privata, dal che deriva l’impossibilità di costituire diritti reali diversi da quelli previsti dalla legge.

Altra parte della dottrina (Picco, Marocco) ed una pronuncia della Suprema Corte (Cassazione civile del 25 ottobre 1973 n. 2743), invece, hanno sostenuto la tesi secondo cui la cessione di cubatura potesse essere attuata tramite un contratto costitutivo di una servitù di non edificare (ovvero di non sopraelevare). Servitù, questa, i cui fondi servente e dominante sarebbero stati, rispettivamente, quello del cedente – il quale avrebbe subito, infatti, una deminutio del valore e dell’utilità del fondo stesso – e quello del cessionario – che avrebbe, invece, visto incrementare, così, il valore e l’utilità del proprio suolo. In tale ottica, la concessione ovvero la mancata concessione, da parte del Comune, del permesso di costruire “maggiorato” rappresentava una condicio iuris, rispettivamente, sospensiva o risolutiva del contratto stesso, che, ad ogni modo, avendo ad oggetto un diritto reale, poteva essere trascritto ed essere, così, opponibile ai terzi, con conseguente maggiore tutela del cessionario. Dalla natura stessa di tale diritto reale, però, derivava il limite di detta impostazione, consistente nel fatto che i terreni interessati dall’accordo dovevano essere – non solo compresi nel medesimo piano regolatore, ma, anche – da un lato limitrofi e, dall’altro, appartenenti a due proprietari diversi.

Ancora, vi era chi, in dottrina (Triola) ed in giurisprudenza (Cassazione civile del 29 giugno 1981 n. 4245), considerava la cessione di cubatura quale vincolo unilaterale nei confronti del Comune, mediante il quale il proprietario di un fondo poneva in essere un c.d. atto di asservimento, con cui si obbligava a non richiedere alcun titolo abilitativo per edificare sul proprio fondo, a fronte della concessione, da parte del Comune stesso, di un permesso di costruire “maggiorato” a favore del proprietario dell’altro fondo. Vincolo, questo, la cui trascrivibilità, in un primo momento ammessa solo in forza dell’applicazione analogica dell’articolo 2643 n. 5 del codice civile, nonché – secondo Alcuni – dell’articolo 2645-ter c.c., è, oggi, prevista in forza dell’articolo 2645-quater del codice medesimo (introdotto dal D.L. 2 marzo 2012, n. 16, convertito in L. 26 aprile 2012, n. 44).

Il legislatore, infine, è intervenuto sul tema con il Decreto Legge 13 maggio 2011, n. 70, convertito nella Legge 12 luglio 2011, n. 106, al cui articolo 5 si deve l’introduzione del numero 2-bis dell’articolo 2643 del codice civile. Ai sensi di tale norma, infatti, si devono trascrivere – con conseguente opponibilità ai terzi – i contratti che trasferiscono, costituiscono o modificano i diritti edificatori comunque denominati, previsti da normative statali o regionali, ovvero da strumenti di pianificazione territoriale. Si tratta di una previsione funzionale, da un lato, a garantire, la certezza in tema di circolazione dei diritti edificatori e, dall’altro, a tipizzare il contratto di cessione di cubatura che, prima di tale novella, sebbene ben diffuso nella prassi, era privo di una propria disciplina.

La prima conseguenza pratica di detta modifica legislativa risiede nel fatto che, essendo la possibilità di cedere la cubatura già prevista dagli strumenti di pianificazione territoriale, di fatto, non vi è più un margine di discrezionalità, da parte del Comune, circa il rilascio del titolo edilizio maggiorato. Quest’ultimo, infatti, se previsto nel piano regolatore adottato dal Comune medesimo, è, sostanzialmente, un atto dovuto, motivo per cui il momento pubblicistico non è più successivo alla cessione, né costituisce un elemento condizionante la stessa, ma la precede (dovendo, appunto, i diritti edificatori essere previsti da normative statali o regionali, ovvero da strumenti di pianificazione territoriali).

Pertanto, si è assistito anche ad un mutamento del panorama dottrinale in merito alla natura giuridica della cessione di cubatura. Parte della dottrina (Trapani), infatti, ritiene, ora, che la cubatura si configuri quale bene mobile immateriale, autonomo rispetto al fondo da cui trae origine, il cui contenuto consisterebbe nella facoltà di costruire ed avrebbe, pertanto, natura immobiliare. Tale bene mobile immateriale, essendo astrattamente dotato delle caratteristiche di cui all’articolo 1346 del codice civile ed essendo, quindi, determinato o determinabile, sarebbe suscettibile di una autonoma valutazione economica e ben potrebbe, quindi, costituire esso stesso oggetto di un accordo tra privati e conseguentemente, di un diritto reale. Tale tesi, pur presentando indubbi vantaggi di ordine fiscale (applicandosi, in base ad essa, all’atto di cessione di cubatura l’imposta di registro con l’aliquota del 3% del valore indicato in atto[1]), viene criticata da chi, appellandosi alla ratio legis, evidenzia come il 2643 c.c. si riferisca necessariamente a diritti immobiliari.

Altra parte della dottrina (Petrelli), invece, ritiene che il legislatore del 2011 abbia introdotto un nuovo diritto reale immobiliare, prescrivendo la trascrivibilità dei contratti che lo riguardino. Tesi, questa, che, tuttavia, presta il fianco alle critiche, da un lato, di chi sostiene l’inviolabilità del principio del numerus clausus dei diritti reali e, dall’altro, di chi ritiene che, ove la cubatura fosse “in volo”, la stessa sarebbe priva dell’immediatezza e dell’inerenza, caratteristiche, invece, proprie (insieme all’assolutezza), appunto, dei diritti reali.

Giova, infine, segnalare un recente intervento della Cassazione a Sezioni Unite, che, con la sentenza del 29 ottobre 2020 n. 23902, nel risolvere questioni pratiche in tema di tassazione dei negozi in oggetto, ha enunciato il principio secondo cui la cessione di cubatura è un atto trascrivibile ai sensi del citato articolo 2643, n. 2-bis del codice civile ed immediatamente traslativo di un diritto edificatorio di natura non reale, a contenuto patrimoniale, per il quale, dunque, non è richiesta la forma scritta ad substantiam ex articolo 1350 del codice civile.

Secondo i giudici di legittimità, pertanto, la previsione della trascrivibilità dei contratti che trasferiscono, costituiscono o modificano i diritti edificatori non importa, di per sé, nel silenzio legislativo sul punto, il carattere reale dei diritti medesimi, essendo ammessa, tra l’altro, dal nostro ordinamento la trascrivibilità anche di atti ad effetto meramente obbligatorio (quali, ad esempio, il contratto preliminare, ovvero le locazioni ultranovennali).

Ad ogni modo, indipendentemente dall’orientamento cui si ritenga di aderire, sicuramente opportuno pare il rispetto, anche per i contratti di cessione di cubatura, della normativa in tema di menzioni obbligatorie negli atti pubblici.

[1] Cfr. sentenza n. 721 dell’8 giugno 2016, della Commissione Tributaria Regionale per il Piemonte.

 

 

Grazie per la collaborazione.

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