DISPOSIZIONI ANTICIPATE DI TRATTAMENTO

Disposizioni anticipate di trattamento

La legge del 22 dicembre 2017 n. 219 – anche nota come legge sul c.d. Biotestamento o Testamento biologico – ha introdotto nel nostro ordinamento le c.d. disposizioni anticipate di trattamento (DAT).

Detta legge, avendo come finalità la tutela del diritto alla vita, alla salute, alla dignità ed all’autodeterminazione della persona, pone a suo fondamento il principio per cui nessun trattamento sanitario può essere iniziato o proseguito senza il consenso libero e informato della persona interessata. Assunto, questo, che subisce un’eccezione nei casi espressamente previsti dalla legge (ad esempio, nelle ipotesi di trattamento sanitario obbligatorio, ai sensi della legge del 13 maggio 1978 n. 180), purché ciò avvenga nel rispetto dei principi posti dalla Costituzione e, in particolare, dagli articoli 2, 13 e 32 della Carta Fondamentale.

L’articolo 1 della legge n. 219/2017 sancisce il diritto, spettante ad ogni individuo, di conoscere le proprie condizioni di salute e di essere informato in modo completo, aggiornato ed a lui comprensibile, riguardo alla diagnosi, alla prognosi, ai benefici, ai rischi degli accertamenti diagnostici e dei trattamenti sanitari indicati e delle possibili alternative, nonché riguardo alle conseguenze di un eventuale rifiuto del trattamento sanitario e dell’accertamento diagnostico medesimo.

Le disposizioni anticipate di trattamento, dunque, si concretizzano in dichiarazioni mediante le quali un soggetto esprime – in previsione della propria sopravvenuta incapacità di autodeterminarsi – la volontà di sottoporsi o meno a determinati trattamenti sanitari, in ossequio al principio costituzionale di autodeterminazione, di cui all’articolo 32 della Costituzione.

Per quanto concerne la natura giuridica di tali disposizioni, si ritiene comunemente che le stesse, essendo strettamente collegate alla sfera giuridica e personale del disponente, costituiscano atti personalissimi, motivo per cui devono essere poste in essere – a pena di invalidità – personalmente da costui. Non è ammessa, dunque, per le stesse – al pari di quanto avviene per il testamento – alcuna forma di rappresentanza.

Affinché un soggetto possa validamente porre in essere le DAT, è necessario che sussistano determinati requisiti, sia di carattere soggettivo, che oggettivo.

Sotto il primo aspetto, occorre che il soggetto abbia, non solo la capacità giuridica (che, ai sensi dell’art. 1 c.c. si acquista dal momento della nascita), ma anche la piena capacità di agire, intesa, oltre che come raggiungimento della maggiore età (art. 2 c.c.), anche come piena capacità di intendere e di volere.

Quanto, invece, al requisito oggettivo, il legislatore prevede la necessità che il disponente riceva previamente un adeguato parere medico, e ciò al fine di permettergli di maturare, in maniera pienamente consapevole, il contenuto delle proprie disposizioni anticipate di trattamento. Queste, infatti, devono essere il frutto di una scelta ponderata, la quale deriva dalle informazioni che il soggetto ha acquisito da parte del personale sanitario.

Ne deriva, dunque, che il dichiarante debba, preventivamente, confrontarsi con un medico, così da conoscere in maniera quanto più possibile esaustiva i benefici e i rischi delle cure, le possibili alternative e, infine, le conseguenze di un suo eventuale rifiuto delle stesse. Solo attraverso tale confronto preliminare, infatti, egli potrà scegliere liberamente e in modo consapevole tra le diverse possibilità di trattamento terapeutico, l’eventuale rifiuto delle cure e l’interruzione della terapia in atto.

La detta legge, tuttavia, non prescrive in che modo si debba dare atto della preventiva acquisizione delle informazioni da parte del dichiarante. Per tale motivo, sarebbe opportuno, ancorché non obbligatorio, farne menzione nell’atto di ricevimento delle DAT, indicando, se del caso, il nominativo del medico consultato. Del pari, un atteggiamento prudenziale potrebbe consistere nell’allegare, all’atto di ricevimento delle DAT, la documentazione medica attestante l’avvenuta consultazione con il personale sanitario, ove, beninteso, la stessa sia stata rilasciata.

Le DAT possono essere rese presso l’Ufficio di stato civile del Comune di residenza del soggetto disponente, nonché mediante scrittura privata posta in essere presso le strutture sanitarie competenti istituite nelle regioni. Competenti al ricevimento delle stesse, inoltre, sono gli Uffici consolari italiani che, nell’esercizio delle funzioni notarili, possono ricevere le dichiarazioni in oggetto da parte dei cittadini italiani residenti all’estero. Ancora, le DAT possono essere rese davanti ad un notaio, mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata.

Nel caso di redazione per atto pubblico, sebbene la legge in esame non imponga l’assistenza dei testimoni, essa va comunque coordinata con le disposizioni contenute nella legge 16 febbraio 1913 n. 89 (c.d. Legge Notarile). Ne deriva, pertanto, che, ove ricorra uno dei casi previsti dall’articolo 48 della Legge Notarile, quale, ad esempio, quello del comparente che non sappia o non possa leggere e/o scrivere, l’atto pubblico di ricevimento delle DAT dovrà essere redatto con la necessaria presenza dei testimoni.

Il notaio, inoltre, quale pubblico ufficiale avente la funzione di adeguare le volontà delle parti alle inderogabili norme di legge, nel ricevere le DAT, è tenuto alla imparzialità nell’esercizio delle sue funzioni. È precluso, dunque, al notaio esprimere valutazioni o giudizi di merito, dovendo egli limitarsi esclusivamente ad un controllo formale e non anche sostanziale.

In sede di stesura delle DAT, il disponente ha la facoltà di nominare un fiduciario, per il caso in cui, a seguito di un peggioramento del proprio stato di salute, egli perda la propria capacità di autodeterminarsi. In tal caso, infatti, il fiduciario, in qualità di alter ego del disponente, avrà il compito di farne le veci e rappresentarlo nelle relazioni con il medico e con le strutture sanitarie, anche al fine di esprimere il consenso relativamente ad un determinato trattamento sanitario.

Alla luce dell’importante ruolo del fiduciario e della funzione che è tenuto a compiere, è necessario che questi, al pari del disponente, sia, non solo maggiorenne ma, altresì, pienamente capace di intendere e di volere.

Da un punto di vista pratico, la nomina facoltativa del fiduciario può essere resa attraverso lo stesso documento che contiene le DAT, ovvero con un atto separato. In tale ultimo caso, tuttavia, occorre che la nomina sia contenuta in un documento avente le forme minime che la legge richiede per le dichiarazioni in oggetto.

Il soggetto nominato fiduciario non assume tale carica in modo automatico, essendo, infatti necessaria – al pari di ogni fattispecie in cui un soggetto è investito del potere di agire per conto di un altro (come, ad esempio, nel caso di mandato o di esecutore testamentario) – una formale accettazione della stessa. Accettazione, questa, che può essere sia contestuale alla stesura delle DAT e, quindi, consistere nella loro sottoscrizione da parte del fiduciario (oltre che del disponente), sia successiva alle stesse, ove sia contenuta in un documento separato ed allegato alle dette disposizioni.

Il fiduciario decade dal suo ufficio in caso di morte o di incapacità sopravvenuta del disponente. Quest’ultimo, inoltre, può revocare la nomina del fiduciario in qualunque momento: tale facoltà rinviene la sua ratio nel rapporto di fiducia che deve sussistere tra il disponente e il fiduciario medesimo.

Nelle ipotesi di decadenza del fiduciario, ovvero qualora egli rinunci all’incarico, nonché ove l’autorità giudiziaria ne ravvisi una situazione di necessità, il giudice tutelare del luogo di residenza del disponente provvede alla nomina di un amministratore di sostegno, al fine di assicurare un’adeguata tutela degli interessi del paziente. In ossequio al principio della libertà di autodeterminarsi di ciascun individuo, il medico che ha in cura il paziente è tenuto a rispettare la volontà dello stesso in ordine alle DAT. Queste, tuttavia, possono essere disattese – in tutto o in parte – in accordo con il fiduciario (ove nominato) qualora appaiano palesemente incongrue o non corrispondenti alla condizione clinica attuale del paziente, ovvero nel caso in cui sussistano terapie che, pur non prevedibili all’atto della sottoscrizione delle medesime e, quindi, all’epoca non note al paziente, siano, comunque, in grado di offrire concrete possibilità di miglioramento delle condizioni di vita dello stesso.

Poiché la legge non prevede limiti di durata delle DAT, è possibile ritenere che la libertà del disponente in ordine alle sorti delle medesime sia massima. Egli, pertanto, non solo potrebbe propendere per una validità illimitata, ma, altresì, fissare un termine finale di efficacia delle DAT.

Inoltre, in qualunque momento, il disponente può decidere se lasciarne invariato il contenuto ovvero incidere sullo stesso, anche attraverso modifiche radicali. Ciò, ad esempio, potrebbe essere giustificato da sopraggiunte situazioni cliniche del paziente, tali da indurlo a valutazioni differenti rispetto al passato.

Da un punto di vista operativo, le DAT non sono sottoposte a registrazione presso l’Agenzia delle Entrate e sono, inoltre, esenti da qualsiasi tributo, imposta, diritto o tassa. Esse, inoltre – indipendentemente dal soggetto o struttura che le riceve – vengono trasmesse ed inserite nella c.d. Banca Dati Nazionale delle DAT, istituita presso il Ministero della Salute dalla Legge 27 dicembre 2017, n. 205 (c.d. Legge di Bilancio 2018), motivo per cui, al momento della redazione e/o del ricevimento delle DAT, è necessario acquisire il consenso del disponente alla trasmissione di una copia delle stesse nella detta Banca Dati Nazionale.

La legge n. 219/2017, pur riconoscendo, come detto, ampia autonomia e discrezionalità al disponente, trova, tuttavia, un limite nell’impossibilità per quest’ultimo di prestare il proprio consenso all’eutanasia e/o al c.d. “suicidio assistito”.

L’eutanasia, infatti, è tuttora vietata dalla normativa italiana, in quanto configurerebbe un’ipotesi di omicidio volontario, ex articolo 575 del codice penale. Al pari, è vietata la pratica del suicidio assistito: in caso, infatti, di consenso del malato al proprio decesso, si configura la fattispecie prevista dall’articolo 579 del Codice Penale, rubricato “Omicidio del consenziente”, che prevede una pena alla reclusione da 6 a 15 anni per chiunque cagoni la morte di un soggetto, ancorché egli abbia personalmente prestato in modo effettivo il suo consenso.

Ai sensi dell’articolo 580 del codice penale sono, inoltre, condannate, con la pena della reclusione, tutte le condotte di aiuto o istigazione al suicidio.

Relativamente a detta fattispecie, occorre segnalare, tuttavia, il parere della Corte Costituzionale che, con sentenza del 22 novembre 2019 n. 242, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del predetto articolo 580 del codice penale nella parte in cui non esclude la punibilità di chi agevola il proposito di suicidio, autonomamente e liberamente formatosi, di una persona tenuta in vita da trattamenti di sostegno vitale e affetta da una patologia dichiarata irreversibile secondo standard internazionali e per il quale questi, se cosciente, non avrebbe prestato il suo consenso alla continuazione del trattamento. A giudizio della Corte Costituzionale la punibilità del predetto soggetto sarebbe esclusa a condizione che l’aiuto sia prestato con le modalità previste dai citati articoli 1 e 2 della legge n. 219/2017 e sempreché le suddette condizioni e modalità di esecuzione siano state verificate da una struttura pubblica del servizio sanitario nazionale, previo parere del comitato etico territorialmente competente.

Pare opportuno sottolineare, poi, che i notai del Consiglio notarile di Milano, in un recente convegno, tenutosi il 14 maggio 2021, hanno proposto di introdurre nel nostro ordinamento il c.d. mandato in previsione della futura incapacità, così da consentire l’espressione del proprio consenso, non solo in merito alle eventuali future cure cui sottoporsi, ma, anche, riguardo la sorte del patrimonio, in caso di incapacità del soggetto, dovuta a situazioni cliniche che ne impediscano la possibilità di autodeterminarsi. Con detto strumento, infatti, già noto nei Paesi di common law, un soggetto avrebbe la possibilità di conferire ad un terzo, di sua fiducia, il potere di rappresentarlo e di dare istruzioni sulla gestione e amministrazione dei suoi interessi patrimoniali in caso di incapacità. Proposta, queste, che, ove accolta, non solo introdurrebbe uno strumento di natura privatistica per la protezione dei soggetti incapaci, ma sarebbe altamente rivoluzionaria in un sistema legislativo, come il nostro, che, in tema di mandato, prevede l’estinzione dello stesso a seguito della morte, interdizione o inabilitazione del mandante.

 

di Roberta IATI’ – Avvocato specializzato in Diritto Civile, di Famiglia e delle Successioni

e Gabriele PULIMANTI – Cultore di Diritto Civile, di Famiglia e delle Successioni presso l’Università Europea di Roma

 

 

Grazie per la collaborazione.

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