Clausola «anti-stallo» di riscatto o di acquisto forzato di partecipazioni sociali (c.d. clausola della «roulette russa» o clausola del «cowboy»)

Clausola «anti-stallo» di riscatto o di acquisto forzato di partecipazioni sociali (c.d. clausola della «roulette russa» o clausola del «cowboy»)

In presenza di una compagine sociale caratterizzata dalla partecipazione paritetica e/o contrapposta al capitale tra due o più soci, non di rado possono verificarsi situazioni di stallo decisionale dell’organo amministrativo e/o dell’assemblea, che possono pregiudicare l’attività sociale.

In astratto, ciò potrebbe verificarsi nei casi in cui al capitale sociale partecipino, in parti uguali, due soli soci, con la conseguente creazione di situazioni di stasi in caso di voto divergente.

Per far fronte ad un’eventuale paralisi decisionale, che potrebbe integrare, nelle ipotesi più gravi, una causa di scioglimento dell’ente per impossibilità di conseguire l’oggetto sociale o per impossibilità di funzionamento dell’assemblea, gli statuti delle società possono prevedere l’introduzione della cosiddetta clausola “roulette russa” o del “cowboy”.

Detta clausola, nelle predette ipotesi di inattività decisionale, attribuisce ad uno dei soci la possibilità di rivolgere all’altro un’offerta irrevocabile di acquisto determinando, altresì, il valore della partecipazione del socio destinatario dell’offerta. Il socio oblato, a sua volta, si ritroverà dinanzi alla scelta tra cedere la sua partecipazione all’altro socio al prezzo di acquisto da quest’ultimo fissato ovvero acquistare la sua partecipazione al medesimo prezzo.

Relativamente alla posizione giuridica del socio offerente, si ritiene che la facoltà attribuita dalla clausola in esame si concretizzi nel diritto di decidere discrezionalmente il valore della partecipazione sociale e, pertanto, di fissarne il relativo prezzo di compravendita.

Il socio oblato che “subisce” l’attivazione della clausola, invece, ha, come detto, una duplice alternativa: vendere la propria partecipazione sociale al prezzo determinato oppure acquistare quella dell’altro socio al medesimo prezzo. La scelta tra tali due alternative costituisce elemento obbligatorio ed imprescindibile della fattispecie, in quanto ove il socio oblato non la compia entro il termine fissato (termine che, solitamente, nella prassi, viene quantificato in novanta giorni), egli deve necessariamente vendere le proprie partecipazioni al prezzo stabilito.

Alla luce delle suesposte considerazioni, emerge come la fine dell’empasse decisionale dipenda dal comportamento dell’oblato, motivo per cui la clausola in esame viene definita come “clausola della roulette russa”, posto che non si conosce, a priori, il comportamento del soggetto che ne subisce l’attivazione.

Da un punto di vista operativo, la clausola in commento è stata oggetto di un vivace dibattito, sia in dottrina che in giurisprudenza, con riguardo alla necessità o meno di prevedere, ai fini dell’inserimento della stessa negli statuti sociali, criteri che garantiscano un’equa valorizzazione della partecipazione oggetto di vendita.

In particolare, si pone la questione in merito all’opportunità o meno di prevedere, quale correttivo della clausola de qua, che il prezzo di alienazione della partecipazione sociale non sia inferiore al valore di liquidazione delle partecipazioni sociali in caso di recesso.

Parte della dottrina (Malipensa, Rossano), avvalorata da due recenti pronunce di merito (Tribunale Roma, 19 Ottobre 2017, n. 18363 e Corte d’Appello di Roma, 3 febbraio 2020, n. 782), ritiene che la predetta clausola si possa introdurre negli statuti sociali anche senza prevedere alcun correttivo. Le ragioni sottese a tale impostazione si fondano sulla considerazione che il socio leso sarebbe, comunque, tutelato dalla possibilità di ottenere un risarcimento dei danni, in tutte le ipotesi in cui il socio offerente, abusando del suo diritto, attivi la detta clausola in situazioni riconducibili ad un comportamento in contrasto con i principi di buona fede e correttezza. Ciò, ad esempio, potrebbe ravvisarsi nei casi in cui il socio offerente sia a conoscenza di una grave situazione economica dell’altro socio, in ragione della quale costui, non avendo mezzi sufficienti, difficilmente potrebbe scegliere di acquistare la partecipazione del primo e si ritroverebbe, pertanto, costretto a vendere la propria al prezzo da questo stabilito.

Altra parte della dottrina (Sbisà, Fabbrini), conformemente a quanto ritenuto in una recente massima del Consiglio Notarile di Milano (Massima n. 181, del 9 luglio 2019[1]), sostiene, invece, la necessità di prevedere un correttivo che tuteli il socio destinatario dell’offerta. Lo stesso Consiglio Notarile di Milano, al riguardo, richiama, quale principio generale – applicabile a tutte le ipotesi in cui una clausola statutaria possa comportare la fuoriuscita forzosa di un socio dalla società – quello in virtù del quale, al fine di non ledere alcun diritto patrimoniale del socio, il prezzo minimo di cessione della quota deve essere almeno pari al valore di liquidazione delle partecipazioni sociali in caso di recesso. Ove così non fosse, infatti, a seguito della vendita, il socio correrebbe il rischio di vedere svalutata la sua partecipazione.

Detto principio, come detto, trova concreta applicazione non solo nel caso di specie, ma, altresì, in tutte le ipotesi in cui si verifica, quale effetto dell’esercizio di un diritto potestativo riconosciuto da una clausola statutaria, la fuoriuscita di un socio dalla società. Tra queste, a titolo esemplificativo e non esaustivo, si annoverano le c.d. azioni riscattabili, sulle quali la società o i soci possiedono un diritto di riscatto nei confronti dei soci che detengono tali azioni, nonché la clausola c.d. drag along, in forza della quale il socio di minoranza, in caso di vendita della partecipazione del socio di maggioranza, è obbligato a vendere al sua partecipazione al medesimo soggetto a parità di condizioni.

Dunque, sebbene i soci, nel redigere lo statuto sociale, abbiano la possibilità di introdurre siffatte clausole, ciò incontra un limite nella necessità di garantire al socio uscente un’equa valorizzazione della propria partecipazione sociale, secondo le norme stabilite per il caso di recesso. In tal modo, infatti, viene garantita la parità di trattamento tra i soci stessi, evitando di porre in essere l’exit forzato in assenza di opportune tutele.

Anche riguardo alla clausola in esame, a ben vedere, la facoltà alternativa concessa al socio che subisce l’attivazione della stessa – facoltà in base alla quale egli può scegliere se comprare la quota dell’offerente o vendere la propria allo stesso prezzo indicato da costui – non è, di per sé, sufficiente ad assicurare equa valorizzazione della partecipazione sociale e, quindi, la parità di trattamento tra i soci medesimi. Infatti, benché in tal modo, possano esserci meno probabilità che il prezzo stabilito in forza di tale clausola sia vile o iniquo, è anche vero che il socio oblato, qualora decidesse di non acquistare la partecipazione dell’offerente, sarebbe, comunque, costretto a vendere la propria.

Secondo tale impostazione, ad ogni modo, ai fini della validità della clausola della roulette russa, non è strettamente necessario che essa contenga l’espresso richiamo al criterio legale dell’equa valorizzazione delle partecipazioni in caso di recesso. Anche in assenza di detto richiamo, infatti, il socio oblato non sarebbe, comunque, privo di tutela, potendo egli ottenere, anche giudizialmente, un corrispettivo almeno pari a quello risultante dall’applicazione del citato criterio legale. Tuttavia, al fine di scongiurare che il socio si trovi costretto ad agire per la tutela delle sue ragioni, sul piano della tecnica redazionale della clausola, si ritiene opportuno un richiamo esplicito al criterio de quo.

In linea generale, sia nelle società per azioni che nelle società a responsabilità limitata, il diritto di attivare la clausola della roulette russa potrebbe essere attribuito dallo statuto a qualsiasi socio, subordinatamente al possesso di una determinata percentuale del capitale sociale, come nel caso, ad esempio, di una società posseduta pariteticamente da due soci.

Ove si tratti di una società a responsabilità limitata, poi, il predetto diritto può essere riconosciuto a determinati soci, ponendo in essere, in tal caso, un’ipotesi di particolare diritto, ai sensi dell’articolo 2460 del codice civile. In tale ipotesi, l’introduzione della clausola deve essere effettuata all’unanimità, in quanto, ai sensi dell’articolo 2468 del codice civile, i particolari diritti possono essere introdotti, modificati oppure soppressi solo con il consenso unanime dei soci.

Inoltre, nel caso di s.r.l. P.M.I., la clausola della roulette russa può essere configurata come un diritto collegato ad una speciale categoria di quote della società stessa.

In caso di società per azioni, invece, il diritto derivante dalla clausola de qua può essere attribuito indistintamente a tutti i soci, nonché collegato ad una categoria speciale di azioni, ai sensi dell’articolo 2348 del codice civile.

L’introduzione di tale clausola nelle società per azioni dà ai soci che non hanno concorso alla deliberazione il diritto di recesso, in quanto si introduce un vincolo alla circolazione dei titoli azionari, ai sensi dell’articolo 2437, secondo comma, lettera b) del codice civile. Tale disposizione normativa non è, invece, replicata in tema di società a responsabilità limitata, motivo per cui la dottrina notarile (Comitato Interregionale dei Consigli Notarili delle Tre Venezie, massima I.I.25) ritiene che l’introduzione di tale clausola, in favore della generalità dei soci, non dia luogo, in tale tipo di società, al diritto di recesso per i soci che non abbiano concorso alla relativa deliberazione.

 

di Roberta IATÌ / Avvocato specializzato in Diritto Civile, di Famiglia e delle Successioni

e Gabriele PULIMANTI/ Cultore di Diritto Civile, di Famiglia e delle Successioni presso l’Università Europea di Roma

[1]E’ legittima la clausola statutaria, tipicamente prevista in caso di suddivisione del capitale tra due soci in misura paritetica o in presenza di due soci di controllo paritetico, che attribuisca ai soci- al ricorrere di determinate situazioni di stallo decisionale dell’organo amministrativo e/o dell’assemblea- la facoltà di attivare una procedura in forza della quale ciascun socio (o uno di essi, a seconda delle circostanza)ha diritto di determinare il prezzo per il trasferimento delle reciproche partecipazioni paritetiche, attribuendo così all’altro socio la scelta tra (i) vendere la propria partecipazione al socio che ha determinato il prezzo, oppure (ii) acquistare la partecipazione di quest’ultimo al medesimo prezzo (c.d. clausola della <<roulette russa>> o del <<cowboy>>). La legittimità della clausola- pur non richiedendo necessariamente l’espresso richiamo del criterio legale di determinazione del valore delle partecipazioni stabilito per il caso di recesso, ai sensi dell’art. 2437- ter, comma 2, c.c. o dell’art. 2473, comma 3, c.c. – è da intendersi subordinata, al pari di quanto già affermato nella massima 88 per il caso delle clausole di <<drag along>>, alla sua compatibilità con il principio di equa valorizzazione della partecipazione obbligatoriamente dismessa. Il diritto di attivare la procedura della clausola della <<roulette russa>> o del <<cowboy>> può essere attribuito genericamente dallo statuto a qualsiasi socio, eventualmente in dipendenza di una determinata soglia di partecipazione o di determinati presupposti, così come può consistere in un <<diritto diverso>> che connota (da solo o con altri diritti diversi) una categoria di azioni ai sensi dell’art. 2348 c.c. (o una categoria di quote di s.r.l. PMI ai sensi dell’art. 26, comma 2, d.l. 179/2012) oppure in un <<diritto particolare> attribuito uti singuli a uno o più soci specificamente individuati dallo statuto ai sensi dell’art. 2468, comma 3, c.c. Oltre alla c.d. clausola della <<roulette russa>> o del <<cowboy>>, in senso stretto, come sopra descritta, i medesimi principi trovano applicazione nelle ulteriori possibili varianti di clausole statutarie simili, la cui attivazione sia prevista anche in ipotesi diverse dallo stallo decisionale, dovendosi ritenere che l’autonomia statutaria sia al riguardo libera di determinare (i) i presupposti che consentono di attivare la procedura; (ii) le modalità con cui deve essere attivata ed eseguita la procedura; nonché (iii) il numero di “offerte” che comportano il diritto di riscatto e/o di acquisto”.

 

 

Grazie per la collaborazione.

Torna in alto